2014年2月，汪某醉酒驾驶轿车造成吴某受伤并逃逸。汪某被抓获后，法院判决汪某赔偿吴某108560元，后将执行通知书和报告财产令送达至汪某家中，执行法官也多次通过短信、电话督促汪某缴纳执行款。但汪某未予缴纳。2015年1月，汪某将其名下的一别克轿车转让他人，所得款用于偿还之前的债务。同时在判决后，汪某的一张银行卡有多次大额存取款的记录。汪某称银行卡内款项均用于支付工人工资及家庭支出。另查明，汪某无其他存款。而交通事故受害方吴某却因得不到赔偿，导致二次手术延迟，身体和精神承受巨大痛苦。

    ■分歧意见：

    第一种意见：汪某并没有明显的转移财产或挥霍等行为，卖车还债、支付工资等行为也属正常从事个人生产生活活动，不构成犯罪。

    第二种意见：汪某在有能力履行而不履行法院判决，是一种消极不执行行为，构成拒不执行判决、裁判罪。

    ■评析

    笔者同意第二种意见。

    人民法院是代表国家行使审判权的法定机关, 其判决、裁定生效后，即具有国家强制执行力，案件当事人必须履行相应义务。一旦具有履行能力的义务人怠于履行相应义务，人民法院即可根据申请予以强制执行。在强制执行的过程中，被执行人是否有履行能力，也就是是否有能力执行就成了判定被执行人是否构成拒不执行判决、裁定罪的先决条件。但应当注意的是，被执行人的履行能力应当涵盖两方面内容，一是被执行人实际的履行能力与需要履行的标的之间所占比例。通常情况下，如果被执行人蓄意隐瞒、转移个人财产，人为地降低了该比例，自然构成拒不执行判决、裁判罪；二是被执行人在收到法院发出的相关执行文书后，是否积极履行法院执行文书及配合法院的执行工作，如果没有积极配合法院工作，消极履行执行义务，导致执行工作难以开展，也应当认定被执行人有能力执行而拒不执行。具体来说，被执行人在进行与执行案件有关的行为时，必须事先征得法院的同意，非经人民法院同意不得擅自更改，特别是在被执行人身负多重债务的情况下，相关债务人与申请执行人间的受偿先后、受偿比例就显得尤为重要，如果放任被执行人自行处理债务，就很可能会侵害申请执行人的实际利益。

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    本案中，汪某在接到法院发出的执行通知书和报告财产令后，故意隐瞒在其名下的轿车，未经人民法院同意擅自变卖，并且自行决定所得款项的用途，虽然也是偿还合法债务，但系在未告知法院的情况下所为，其行为已经违背了业已生效的裁判文书所确定的义务。此外，汪某零星带人打工，对其所得必须上报人民法院，在与法院协商后确定所得款项的用途及其中的被害人受偿比例。即便全部所得仍不足以支付雇佣他人的工资和家庭生活的合理开销，仍要征得法院认可，除非在遇到特殊的情况，比如急需支付某名员工的工资、患重病急需支付医药费用等情况，但也要提供相关证据，并且事后向法院出具书面或口头申请，才能决定是否事后变更执行方案。本案中汪某先后实施的两个行为都是消极不执行行为，且情节严重，即便汪某的辩解属实，仍然构成拒不执行判决、裁判罪。